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防范上市公司"被"担保:未履行决策程序、未公告的对外担保将不受法律保护

中国证券报 周松林,孙翔峰

2019年11月17日

  近日,最高法发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《纪要》),对经济金融领域的诸多争议问题统一裁判思路。尤其值得关注的是,对于上市公司违规担保的认定,《纪要》肯定了上市公司公告及决策程序的必要性。这意味着,上市公司大股东或董事长等关键少数在未履行董事会或股东大会决策程序、未公告的情况下,私自以上市公司名义进行的对外担保将不受法律保护。
  专业人士表示,这既是国家司法层面对上市公司违规担保配套诉讼制度的完善,也是切实保护上市公司和中小投资者利益、保障资本市场持续健康发展的一项重要举措。
  非“善意”债权人将不受保护
  违规担保危害大,是资本市场顽固的“毒瘤”之一。A股市场上有多家上市公司曾因违规担保被认定有效,被判处承担担保责任,导致其优质资产、主要账户或遭查封、冻结,不仅给上市公司带来重大损失,而且严重伤及公众投资者、特别是中小投资者合法权益。本次发布的最高法《纪要》规定,银行等债权人对担保要承担形式审核义务。
  资深法律专家评析认为,对于一般公司来说,银行等债权人没有渠道也没有能力采取特别手段去验证授权文件的真伪,所以大多数情况都是善意的。但上市公司不一样,根据公司法、交易所上市规则等规定,上市公司所有对外担保必须经过董事会或股东大会程序且对外公告。银行等债权人完全可以从公开渠道了解到上市公司的对外担保是否合规,是否经过法定决策程序。实践中,违规担保都是没有公告、没有经董事会或股东大会的。所以,由于银行等债权人审核上市公司公告的成本为零,对于这些没有公告的违规担保案件,如果银行等债权人不查公告就去签担保合同,显然不能被认定是善意的,该担保合同将被法院认定为无效,上市公司就不用承担担保责任。
  简而言之,对银行等债权人而言,“有公告即有效”,只有根据上市公司已公告担保事项信息订立的担保合同,才会被法院认定为有效,否则就很可能被法院认定无效。《纪要》聚焦“善意”与否,判别担保“效力”,使情况向公司和投资者发生了重大有利转变。
  市场早有期待 前期已有判例
  此次最高法确认对违规担保有效性的认定标准,并不是毫无预兆,市场早有预期。一位律所高级合伙人告诉记者,在2018年8月,最高人民法院就《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》征求意见。文件基本明确,违规担保原则上对上市公司无效。受此《征求意见稿》影响,市场上陆续出现了判决上市公司违规担保无效的案例。
  例如,在2018年11月19日*ST工新的一起违规越权对外担保案中,以及2018年12月29日,在ST慧球违规越权对外担保一案中,北京高院和上海高院分别认定公司无需为实控人违规指令上市公司对外提供担保的行为承担担保责任。
  专业人士表示,本次《纪要》的发布对市场各方影响深远,可谓“一石三鸟”。对于银行等债权人而言,在签订相应担保合同时有义务审查上市公司的决策程序和信息披露,为今后“自证清白”保留证据;对上市公司而言,无形中增加了一层“金钟罩”,避免因大股东和董监高等的不法行为而影响生产经营和自身利益;对投资者而言,躲开了违规担保的“深坑”,保障了基本知情和合法权益,更能长期对股票进行价值投资。
  多位上市公司高管纷纷对最高法《纪要》的出台叫好,认为这可以有效促使银行等债权人不再接受上市公司的违规担保,以后再也不用担心“被”担保这样的“飞来横祸”了。多位上市公司资深董秘告诉记者,《纪要》的发布,将可以较好地约束公司大股东和实际控制人,同时也对董秘的工作提出了更高的要求。相关人员也指出,要真正杜绝上市公司违规担保及其危害,司法救济是事后补救的关键一招,但更需要上市公司建立有效的内控机制,需要关键少数的归位尽责、共同防范和抵制。

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